關于建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答（一）

今年來隨著經濟和社會的迅猛發展，建設工程施工合同糾紛案件頻發，新情況、新問題層出不窮?，F就此類案件審理中的一些突出問題進行案例分析。

如何認定內部承包合同？如何認定其效力？

   建設工程施工合同的承包人與其下屬分支機構或在冊職工簽訂合同，將其承包的全部或部分工程承包給其下屬分支機構或職工施工，并在資金、技術、設備、人力等方面給予支持的，可認定為企業內部承包合同；當事人以內部承包合同的承包方無施工無資質為由，主張該內部承包合同無效的，不予支持。

《最高人民法院關于審理建設施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱最高人民法院《解釋》）第一條根據《建筑法》及《合同法》明確了建設工程施工合同無效的三種情形：1、承包人未取得建筑施工企業資質或者超越資質等級的；2、沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義的；3、建設工程必須進行招標而未進行招標或者中標無效的。其中第二種情形針對的就是掛靠的行為。

雖然最高人民法院《解釋》明確規定了因“掛靠”行為而簽訂的合同無效，《建筑法》第二十八條、第二十九條又對違法轉分包做出了明確的規定，禁止承包人轉包違法分包。但司法實踐中，究竟是違法轉分包、掛靠還是內部承包，往往難以認定。建筑的經營管理模式有其特點，施工企業多是采用項目經理部形式對建設項目進行經營管理，項目經理部實行內部承包經營負責制。內部承包，作為建筑施工企業的一種經營管理模式，既不是違法轉分包，也不是掛靠，因此其本身是合法的，是企業自主決策自主選擇的范圍。因此，許多案件中就出現了違法轉分包、掛靠和內部承包的爭議。

因此，浙江省高級人民法院民事審判第一庭《關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》（以下簡稱浙江省高院《解答》）第1條解答了如何認定內部承包合同及如何認定內部承包合同效力。認定內部承包合同需要同時滿足以下兩個條件：

1、建設工程施工合同的承包人與其下屬的分支機構或者在冊職工簽訂合同，將其承包的全部或部分工程承包給其下屬分支機構或職工施工。

根據浙江省高院《解答》的這一規定，如果是承包人的下屬分支機構或者內部職工的，則認定為內部承包合同，從而認定合同有效；如果不是則認定為轉分包或借用資質的行為，從而認定合同無效。在浙江省高院《解答》起草的過程中，有意見提出對該條所指的在冊職工是否可以更趨向于把握的寬泛些，即：臨時聘用的一些人員組織項目的施工，也應該認定為是內部承包合同。對此，浙江省高級人民法院認為，把握得如此寬泛，極有可能使得建筑企業規避法律，從而使得違法轉分包和掛靠行為變得合法化。因此，內部人員的認定標準應該較為嚴格，屬于勞動法上的“勞動者”方為合理。

2、建筑工程施工合同的承包人應當在資金、技術、設備、人力等方面給予內部承包人支持。

如何確定建設工程施工合同的承包人在資金、技術、設備、人力等方面給予內部承包人支持？一是看內部承包人與施工企業之間有無規范的人事、財務管理。內部承包人以建筑施工企業的分支機構、職工隊或者項目部等形式對外開展經營活動，但與建筑施工企業之間沒有產權聯系，沒有統一的財物管理，沒有規范的人事任免、調動或聘用手續的，一般應認定為掛靠或者違法轉分包。二是看施工過程中資金籌集、設備使用、管理費收取等情況。內部承包人自籌資金，自帶設備，自行組織施工，建筑施工企業只收取管理費，不參與工程施工、管理、不承擔技術、質量和經濟責任的，一般應認定為掛靠或者違法轉分包?？偟膩碚f，只要企事業派員參與了工程的施工、管理的，或有正規的人手、財、物管理的，內部承包合同應認定有效。當然，這也要結合其他情形具體對待。

[適用指導]

1、區分內部承包合同與轉包、分包、掛靠

（1）非法轉包行為?！蛾P于若干違法違規行為的判定》第二條的規定，“承包單位在承接工程后，對該工程不派出項目管理班子，不進行質量、安全、進度等管理，不依照合同約定履行承包義務，無論將工程全部轉包給他人，還是以分包名義將工程肢解后分別轉包給他人的，均屬轉包行為。

（2）違法分包行為?！蛾P于若干違法違規行為的判定》第三條的規定，“凡分包工程未在承包合同中約定或經建設單位認可，施工總承包單位沒有自行完成建筑工程主體結構施工，分包單位不具備相應資質條件，以及分包單位將其承包的工程再分包的，均為違法分包行為。

（3）掛靠行為。根據建設部《分包管理辦法》規定，“下列情形可認定為掛靠行為：1、轉讓、出借資質證書或以其他形式允許他人以本企業的名義承攬工程；2、項目管理結構的項目經理、技術負責人、項目核算負責人、質量管理人、安全管理人員不是本單位人員，與本單位無合法的人事或勞動合同、工資福利以及社會保險關系；3、建設單位的工程款直接進入項目管理機構財務；4、無資產的產權聯系，即其資產是否以股份等方式劃轉現單位，并經公證?！?/p>

2、區分分支機構、職能部門、子公司

浙江省高院《解答》在內部承包人身份上，只認可了“下屬分支機構或在冊職工”這兩種，那么如何認定分支機構，如何區分分支機構、職能部門、子公司呢？分支機構作為內部承包人已經得到浙江省高院的認可，那么職能部門、子公司是否可以作為內部承包人呢？

（1）分支機構。一般認為分支機構是指法人依法設立的執行法人一部分營業活動的組織，最典型的是分公司。分支機構在法人授權范圍內以自己名義從事經營活動，不具有法人資格，但具有相對獨立的民事訴訟主體資格。國家工商總局對分支機構曾作出如下說明：首先，分支機構指企業法人投資設立的、有固定經營廠所、以自己名義直接對外從事經營活動的、不具有法人資格，其民事責任由隸屬企業法人承擔的經濟組織。

（2）職能部門。一般認為職能部門是指法人總部設立的執行法人一部分職能的機構，常見有企業法人的科室（財務部、公關部、研發部等）、車間?；蛘呤墙ㄖ镜墓こ滩康?。職能機構不具有單獨營業執照、沒有自己的名稱、沒有民事訴訟主體資格

（3）子公司。子公司是指公司設立的，具有企業法人資格，依法獨立承擔民事責任的公司。子公司與分支機構、職能部門最大的區別在于子公司是具有企業法人資格的，是依法獨立承擔民事責任的。子公司實際上就是一個獨立的公司，只不過在資金等方面有母公司有著一定的關聯。

3、如何認定企業在冊職工身份

根據勞動和社會保障部《關于確立勞動關系有關事項的通知》“一、用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時具備下列情形的，勞動關系成立。（一）用人單位和勞動者符合法律、法規規定的主體資格；(二)用人單位依法制定的各項勞動規章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；（三）勞動者提供的勞動是用人單位業務的組成部分。二、用人單位未與勞動者簽訂勞動合同，認定雙方存在勞動關系時可參照下列憑證：（一）工資支付憑證或記錄（職工工資發放花名冊）、繳納各項社會保險費的記錄；（二）用人單位向勞動者發放的“工作證”、“服務證”等能夠證明身份的證件；（三）勞動者填寫的用人單位招工招聘“登記表”、“報名表”等招用記錄；（四）考勤記錄；（五）其他勞動者的證言等。其中，（一）、（三）、（四）項的有關憑證由用人單位負舉證責任。三、用人單位招用勞動者符合第一條規定的情形的，用人單位應當與勞動者補簽勞動合同，勞動合同期限由雙方協商確定。協商不一致的，任何一方均可提出終止勞動關系，但對符合簽訂無固定期限勞動合同條件的勞動者，如果勞動者提出訂立無固定期限勞動合同，用人單位應當訂立。用人單位提出終止勞動關系的，應當按照勞動者在本單位工作年限每滿一年支付一個月工資的經濟補償金。四、建筑施工、礦山企業等用人單位將工程（業務）或經營權發包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發包方承擔用工主體責任。五、勞動者與用人單位就是否存在勞動關系引發爭議的，可以向有管轄權的勞動爭議仲裁委員會申請仲裁?！?/p>

浙江省高院《關于審理勞動爭議案件若干問題的意見（試行）》第二十八條規定，“用人單位未與勞動者簽訂勞動合同的，人民法院認定雙方是否存在勞動關系時，可審查下列證據：（一）工資支付憑證或記錄，繳納各項社會保險費的記錄；（二）用人單位向勞動者發放的“工作證”、“服務證”等身份證件；（三）考勤記錄；（四）勞動者填寫的用人單位“招聘登記表”、“報名表”等招用記錄；（五）其他相關證據。人民法院應當根據上述證據的形成、來源、占有等因素，確定當事人的舉證責任。第十一條在建設工程層層轉包、分包中，作為實際施工人的自然人與其招用的勞動者發生勞動爭議的，最近的上一層轉包、分包關系中具備合法用工主體資格的單位應作為當事人；也可視案情需要，將實際施工的自然人及違法轉包人、分包人作為共同當事人。

4、內部承包合同糾紛案件法律適用（適用合同法還是勞動法）

按最高人民法院法（研）發[1985]28號通知規定：“企業內部承包合同糾紛，大部分應由企業或其上級主管機關調處，極少數違反法律，必須由人民法院應予受理”。

勞動部辦公廳關于履行企業內部承包責任合同的爭議是否受理的復函：“寧波市勞動局：你局《關于履行企業內部承包責任合同的爭議是否受理的請示》。經研究，函復如下：企業實行內部責任制后與職工簽訂的承包合同與勞動合同有很大差別，一般不屬于勞動合同，因此在工作中應防止用承包合同代替勞動合同的傾向。但是，如果承包合同中包含有工資福利等應在勞動合同中規定的勞動權利義務方面的內容，則該合同帶有勞動合同的某些屬性。職工與企業因執行承包合同中有關勞動權利義務方面的規定發生的爭議，屬于勞動爭議。當地仲裁委員會可根據《中華人民共和國企業勞動爭議處理條例》規定的受案范圍?！?/p>

5、如果認定為掛靠、非法轉包、違法分包的，則實際上“內部承包人”的法律地位就是最高人民法院《解釋》中規定的實際施工人，其權利義務及訴訟地位應當按照實際施工人來確定。

今年來隨著經濟和社會的迅猛發展，建設工程施工合同糾紛案件頻發，新情況、新問題層出不窮?，F就此類案件審理中的一些突出問題進行案例分析。

如何認定內部承包合同？如何認定其效力？

   建設工程施工合同的承包人與其下屬分支機構或在冊職工簽訂合同，將其承包的全部或部分工程承包給其下屬分支機構或職工施工，并在資金、技術、設備、人力等方面給予支持的，可認定為企業內部承包合同；當事人以內部承包合同的承包方無施工無資質為由，主張該內部承包合同無效的，不予支持。

《最高人民法院關于審理建設施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱最高人民法院《解釋》）第一條根據《建筑法》及《合同法》明確了建設工程施工合同無效的三種情形：1、承包人未取得建筑施工企業資質或者超越資質等級的；2、沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義的；3、建設工程必須進行招標而未進行招標或者中標無效的。其中第二種情形針對的就是掛靠的行為。

雖然最高人民法院《解釋》明確規定了因“掛靠”行為而簽訂的合同無效，《建筑法》第二十八條、第二十九條又對違法轉分包做出了明確的規定，禁止承包人轉包違法分包。但司法實踐中，究竟是違法轉分包、掛靠還是內部承包，往往難以認定。建筑的經營管理模式有其特點，施工企業多是采用項目經理部形式對建設項目進行經營管理，項目經理部實行內部承包經營負責制。內部承包，作為建筑施工企業的一種經營管理模式，既不是違法轉分包，也不是掛靠，因此其本身是合法的，是企業自主決策自主選擇的范圍。因此，許多案件中就出現了違法轉分包、掛靠和內部承包的爭議。

因此，浙江省高級人民法院民事審判第一庭《關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》（以下簡稱浙江省高院《解答》）第1條解答了如何認定內部承包合同及如何認定內部承包合同效力。認定內部承包合同需要同時滿足以下兩個條件：

1、建設工程施工合同的承包人與其下屬的分支機構或者在冊職工簽訂合同，將其承包的全部或部分工程承包給其下屬分支機構或職工施工。

根據浙江省高院《解答》的這一規定，如果是承包人的下屬分支機構或者內部職工的，則認定為內部承包合同，從而認定合同有效；如果不是則認定為轉分包或借用資質的行為，從而認定合同無效。在浙江省高院《解答》起草的過程中，有意見提出對該條所指的在冊職工是否可以更趨向于把握的寬泛些，即：臨時聘用的一些人員組織項目的施工，也應該認定為是內部承包合同。對此，浙江省高級人民法院認為，把握得如此寬泛，極有可能使得建筑企業規避法律，從而使得違法轉分包和掛靠行為變得合法化。因此，內部人員的認定標準應該較為嚴格，屬于勞動法上的“勞動者”方為合理。

2、建筑工程施工合同的承包人應當在資金、技術、設備、人力等方面給予內部承包人支持。

如何確定建設工程施工合同的承包人在資金、技術、設備、人力等方面給予內部承包人支持？一是看內部承包人與施工企業之間有無規范的人事、財務管理。內部承包人以建筑施工企業的分支機構、職工隊或者項目部等形式對外開展經營活動，但與建筑施工企業之間沒有產權聯系，沒有統一的財物管理，沒有規范的人事任免、調動或聘用手續的，一般應認定為掛靠或者違法轉分包。二是看施工過程中資金籌集、設備使用、管理費收取等情況。內部承包人自籌資金，自帶設備，自行組織施工，建筑施工企業只收取管理費，不參與工程施工、管理、不承擔技術、質量和經濟責任的，一般應認定為掛靠或者違法轉分包?？偟膩碚f，只要企事業派員參與了工程的施工、管理的，或有正規的人手、財、物管理的，內部承包合同應認定有效。當然，這也要結合其他情形具體對待。

[適用指導]

1、區分內部承包合同與轉包、分包、掛靠

（1）非法轉包行為?！蛾P于若干違法違規行為的判定》第二條的規定，“承包單位在承接工程后，對該工程不派出項目管理班子，不進行質量、安全、進度等管理，不依照合同約定履行承包義務，無論將工程全部轉包給他人，還是以分包名義將工程肢解后分別轉包給他人的，均屬轉包行為。

（2）違法分包行為?！蛾P于若干違法違規行為的判定》第三條的規定，“凡分包工程未在承包合同中約定或經建設單位認可，施工總承包單位沒有自行完成建筑工程主體結構施工，分包單位不具備相應資質條件，以及分包單位將其承包的工程再分包的，均為違法分包行為。

（3）掛靠行為。根據建設部《分包管理辦法》規定，“下列情形可認定為掛靠行為：1、轉讓、出借資質證書或以其他形式允許他人以本企業的名義承攬工程；2、項目管理結構的項目經理、技術負責人、項目核算負責人、質量管理人、安全管理人員不是本單位人員，與本單位無合法的人事或勞動合同、工資福利以及社會保險關系；3、建設單位的工程款直接進入項目管理機構財務；4、無資產的產權聯系，即其資產是否以股份等方式劃轉現單位，并經公證?！?/p>

2、區分分支機構、職能部門、子公司

浙江省高院《解答》在內部承包人身份上，只認可了“下屬分支機構或在冊職工”這兩種，那么如何認定分支機構，如何區分分支機構、職能部門、子公司呢？分支機構作為內部承包人已經得到浙江省高院的認可，那么職能部門、子公司是否可以作為內部承包人呢？

（1）分支機構。一般認為分支機構是指法人依法設立的執行法人一部分營業活動的組織，最典型的是分公司。分支機構在法人授權范圍內以自己名義從事經營活動，不具有法人資格，但具有相對獨立的民事訴訟主體資格。國家工商總局對分支機構曾作出如下說明：首先，分支機構指企業法人投資設立的、有固定經營廠所、以自己名義直接對外從事經營活動的、不具有法人資格，其民事責任由隸屬企業法人承擔的經濟組織。

（2）職能部門。一般認為職能部門是指法人總部設立的執行法人一部分職能的機構，常見有企業法人的科室（財務部、公關部、研發部等）、車間?；蛘呤墙ㄖ镜墓こ滩康?。職能機構不具有單獨營業執照、沒有自己的名稱、沒有民事訴訟主體資格

（3）子公司。子公司是指公司設立的，具有企業法人資格，依法獨立承擔民事責任的公司。子公司與分支機構、職能部門最大的區別在于子公司是具有企業法人資格的，是依法獨立承擔民事責任的。子公司實際上就是一個獨立的公司，只不過在資金等方面有母公司有著一定的關聯。

3、如何認定企業在冊職工身份

根據勞動和社會保障部《關于確立勞動關系有關事項的通知》“一、用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時具備下列情形的，勞動關系成立。（一）用人單位和勞動者符合法律、法規規定的主體資格；(二)用人單位依法制定的各項勞動規章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；（三）勞動者提供的勞動是用人單位業務的組成部分。二、用人單位未與勞動者簽訂勞動合同，認定雙方存在勞動關系時可參照下列憑證：（一）工資支付憑證或記錄（職工工資發放花名冊）、繳納各項社會保險費的記錄；（二）用人單位向勞動者發放的“工作證”、“服務證”等能夠證明身份的證件；（三）勞動者填寫的用人單位招工招聘“登記表”、“報名表”等招用記錄；（四）考勤記錄；（五）其他勞動者的證言等。其中，（一）、（三）、（四）項的有關憑證由用人單位負舉證責任。三、用人單位招用勞動者符合第一條規定的情形的，用人單位應當與勞動者補簽勞動合同，勞動合同期限由雙方協商確定。協商不一致的，任何一方均可提出終止勞動關系，但對符合簽訂無固定期限勞動合同條件的勞動者，如果勞動者提出訂立無固定期限勞動合同，用人單位應當訂立。用人單位提出終止勞動關系的，應當按照勞動者在本單位工作年限每滿一年支付一個月工資的經濟補償金。四、建筑施工、礦山企業等用人單位將工程（業務）或經營權發包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發包方承擔用工主體責任。五、勞動者與用人單位就是否存在勞動關系引發爭議的，可以向有管轄權的勞動爭議仲裁委員會申請仲裁?！?/p>

浙江省高院《關于審理勞動爭議案件若干問題的意見（試行）》第二十八條規定，“用人單位未與勞動者簽訂勞動合同的，人民法院認定雙方是否存在勞動關系時，可審查下列證據：（一）工資支付憑證或記錄，繳納各項社會保險費的記錄；（二）用人單位向勞動者發放的“工作證”、“服務證”等身份證件；（三）考勤記錄；（四）勞動者填寫的用人單位“招聘登記表”、“報名表”等招用記錄；（五）其他相關證據。人民法院應當根據上述證據的形成、來源、占有等因素，確定當事人的舉證責任。第十一條在建設工程層層轉包、分包中，作為實際施工人的自然人與其招用的勞動者發生勞動爭議的，最近的上一層轉包、分包關系中具備合法用工主體資格的單位應作為當事人；也可視案情需要，將實際施工的自然人及違法轉包人、分包人作為共同當事人。

4、內部承包合同糾紛案件法律適用（適用合同法還是勞動法）

按最高人民法院法（研）發[1985]28號通知規定：“企業內部承包合同糾紛，大部分應由企業或其上級主管機關調處，極少數違反法律，必須由人民法院應予受理”。

勞動部辦公廳關于履行企業內部承包責任合同的爭議是否受理的復函：“寧波市勞動局：你局《關于履行企業內部承包責任合同的爭議是否受理的請示》。經研究，函復如下：企業實行內部責任制后與職工簽訂的承包合同與勞動合同有很大差別，一般不屬于勞動合同，因此在工作中應防止用承包合同代替勞動合同的傾向。但是，如果承包合同中包含有工資福利等應在勞動合同中規定的勞動權利義務方面的內容，則該合同帶有勞動合同的某些屬性。職工與企業因執行承包合同中有關勞動權利義務方面的規定發生的爭議，屬于勞動爭議。當地仲裁委員會可根據《中華人民共和國企業勞動爭議處理條例》規定的受案范圍?！?/p>

5、如果認定為掛靠、非法轉包、違法分包的，則實際上“內部承包人”的法律地位就是最高人民法院《解釋》中規定的實際施工人，其權利義務及訴訟地位應當按照實際施工人來確定。